Velayetin değiştirilmesi davası, boşanma davasında velayet kendisinde olmayan tarafın velayet hakkı verilmiş ebeveyne karşı, değişen koşullar ve çocuğun korunması ile üstün yararı sebebiyle açılabilen bir dava türüdür.

Boşanma davası ile velayet kendisine verilmeyen ebeveyn ancak durum ve koşulların değişmesi halinde bu davayı açabilecektir. Boşanma davasının kesinleşmesinden hemen sonra davanın açılması halinde, çocuğun ve tarafların durumlarında herhangi bir değişiklik veya çocuk açısından bir olumsuzluk söz konusu değilse mahkemece davanın reddedilmesi yönünde karar verilmesi söz konusu olur.

I.Velayetin Değiştirilmesi Davası Açma Sebepleri

Türk Medeni Kanunu’na göre ergin olmayan her çocuk ana ve babanın velayeti altındadır. Dolayısıyla 18 yaşını doldurmamış her birey velayet altındadır. Ana ve baba evli değilse velayet anaya aittir.

Boşanma davasının açılması ile birlikte Aile Mahkemesi tarafından çocukların velayeti hakkında da karar verilir. Dava süresince çocuğun velayetinin kimde olacağı yönünde mahkemece geçici velayete ilişkin karar verilir. Velayetin anne veya babaya verilmesi hususunda Uzman Pedagog tarafından düzenlenen Sosyal İnceleme Raporu alınarak bu doğrultuda mahkemece karar verilir. Boşanma davasında karar verilmesi ile birlikte çocuğun velayeti konusunda da mahkemece karar verilir. Ancak velayete ilişkin karar kesinleşse dahi çocuğun üstün yararı veya korunması gereken bir durum söz konusu olduğunda velayet kendisine verilmeyen taraf her zaman velayetin değiştirilmesi için dava açabilir.

Velayetin değiştirilmesi, Türk Medeni Kanunu’nun 349. maddesinde düzenlenmiştir. Mahkemece velayetin değiştirilmesine karar verilebilmesi için velayetin verildiği tarih sonrasında gerçekleşen haklı bir sebep ortaya çıkmalıdır. Bu talep incelenirken öncelikle çocuğun üstün yararı göz önünde tutulmalıdır.

Velayetin değiştirilmesi davasında dava dilekçesine velayeti değiştirmeyi gerektirecek tüm somut deliller eklenmelidir. Velayetin değiştirilmesi sebeplerine örnek vermek gerekirse, çocuğa fiziksel şiddet uygulanması, çocuğun ruhsal açıdan kötü etkilenmesi, velayet verilen ebeveynin kötü yaşam tarzı, ruh sağlığının bozuk olması, çocuğun ahlaki açıdan kötü etkilenmesi, çocuğun ihmal edilmesi, başkasına bırakılması, velayet görevinin yerine getirilmemesi veya kötüye kullanılması gibi sebeplerle velayetin değiştirilmesi davası açılabilir.

Mahkemece velayetin değiştirilmesini gerektiren sebeplerin olup olmadığı araştırılarak, varsa tanıklar dinlenerek, yeniden sosyal inceleme raporu alınıp gerektiğinde idrak çağındaysa çocuğun pedagog aracılığıyla dinlenilerek görüşünün alınmasına karar verilebilir.  Araştırma sonucunda velayetin değiştirilmesini gerektiren somut deliller elde edildiğinde velayetin değiştirilmesine karar verilebilir.

II.Görevli ve Yetkili Mahkeme

Velayetin değiştirilmesi davasında görevli mahkeme Aile Mahkemeleridir. Yetkili mahkeme ise çocuğun ikametgahının bulunduğu yer mahkemesi veya davalının yerleşim yeri mahkemesidir.

III. Emsal Yargıtay Kararları

• Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin E. 2020/6360 K. 2021/431 Sayılı ve 20.01.2021 Tarihli velayetin değiştirilmesi için çocuğun fiziksel, sosyal, kültürel ve psikolojik gelişimlerinin olumsuz etkileneceğinin ispatlanması gerektiğine dair kararı;

‘’2-)Velayet düzenlemesinde; çocukla ana ve baba yararının çatışması halinde, çocuğun yararına üstünlük tanınması gereklidir. Çocuğun yararı ise; çocuğun bedensel, fikri ve ahlaki bakımdan en iyi şekilde gelişebilmesi ve böyle bir gelişmenin gerçekleştirilmesi için, çocuğa sosyal, ekonomik ve kültürel koşulların sağlanmış olmasıdır. Çocuğun bu konulardaki üstün yararını belirlerken; çocuk yetişkin biri olmuş olsaydı, kendisini ilgilendiren bir olayda, kendi yararı için ne gibi bir karar verebilecekti ise, çocuk için karar veren makamındaki kişinin de aynı yönde karar vermesi gerekir; yani çocuğun farazi düşüncesi esas alınacaktır.

Velayet kamu düzenine ilişkin olup, re’sen araştırma ilkesi geçerlidir. Bu nedenle, yargılama sırasında meydana gelen gelişmelerin bile göz önünde tutulması gerekir.

Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesiyle Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 3 ve 6. maddeleri, iç hukuk tarafından yeterli idrake sahip olduğu kabul edilen çocuklara, kendilerini ilgilendiren davalarda görüşlerini ifade etmeye olanak tanınmasını ve görüşlerine gereken önemin verilmesi gerektiğini öngörmektedir. Çocukların üstün yararı gerektirdiği takdirde görüşlerinin aksine karar verilmesi mümkündür. Velayet hususu, çocukları ilgilendiren konuların en başında gelir.

Dosya incelendiğinde, davanın açıldığı 02.12.2013 tarihinden itibaren yargılama süreci boyunca tarafların ortak çocuklarının davacı-karşı davalı anne yanında kaldıkları sabittir. Mahkemece alınan sosyal inceleme raporunda, çocukların anne yanında kalmalarının fiziksel, sosyal, kültürel ve psikolojik gelişimlerini olumsuz etkileyeceği hususu ispatlanmamış olup, duruşmada dinlenen ortak çocukların da velayet hususunda ebeveynleri arasında seçim yapmak istemedikleri anlaşılmaktadır. Davalı-karşı davacı babanın ise kendisine yeni bir aile düzeni kurmuş olması ve çocukların alıştıkları çevreden ayrılmaması ilkeleri bir arada değerlendirildiğinde ortak çocuklar H. ve A. E.’nin velayetlerinin davacı-karşı davalı anneye verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirmelerle davalı-karşı davacı babaya verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu yönüyle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.’’

• Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun E. 2018/1072 K. 2019/185 Sayılı ve  21.02.2019  Tarihli çocuğun görüşünün alınması usulüne dair kararı;

‘’Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocuklarına bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir. Bu bağlamda sağlayacağı eğitim ile istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlâk sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunmaktadır.

Velâyetin kaldırılması ve değiştirilmesi şartları gerçekleşmedikçe, ana ve babanın velâyet görevlerine müdahale olunamaz.

Ayrılık ve boşanma durumunda velâyetin düzenlenmesindeki amaç, küçüğün ileriye dönük yararlarıdır. Başka bir anlatımla, velâyetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır.

Türk Medeni Kanununun 335 ila 351. maddeleri arasında düzenlenen “velâyet”e ilişkin hükümler kural olarak, kamu düzenine ilişkindir ve velâyete ilişkin davalarda resen (kendiliğinden) araştırma ilkesi uygulandığından hâkim, tarafların isteği ile bağlı değildir. Velâyetin değiştirilmesine yönelik istem incelenirken ebeveynlerin istek ve tercihlerinden ziyade çocuğun üstün yararı göz önünde tutulur.

Hukuk Genel Kurulunun 14.06.2017 tarih ve 2017/2-1887 E., 2017/1196 K. sayılı kararında da velâyetin düzenlenmesinin kamu düzenine ilişkin olduğu, usulü kazanılmış hak ilkesinin istisnasını oluşturduğu benimsenerek aynı ilkelere vurgu yapılmıştır.

Diğer taraftan, 20 Kasım 1989 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulunda onaylanarak 02 Eylül 1990 tarihinde yürürlüğe giren ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nce de kabul edilip, 27 Ocak 1995 gün ve 22184 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesi:

“Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar. Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.” hükmünü içermektedir.

Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin:

Davalarda bilgilendirilme ve dava sırasında görüşünü ifade etme hakkının düzenlendiği 3. maddesinde:

“Yeterli idrake sahip olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen bir çocuğa, bir adli merci önündeki, kendisini ilgilendiren davalarda, yararlanmayı bizzat da talep edebileceği aşağıda sayılan haklar verilir:

a)İlgili tüm bilgileri almak;

b)Kendisine danışılmak ve kendi görüşünü ifade etmek;

c)Görüşlerinin uygulanmasının olası sonuçlarından ve her tür kararın olası sonuçlarından bilgilendirilmek.” ;

Adli mercilerin rolünden, karar sürecinin düzenlendiği 6. maddenin (b) ve (c) bentlerinde ise:

b)Çocuğun iç hukuk tarafından yeterli idrak gücüne sahip olduğunun kabul edildiği durumlarda,

-çocuğun bütün gerekli bilgiyi edindiğinden emin olmalıdır.

-çocuğun yüksek çıkarına açıkça ters düşmediği takdirde, gerekirse kendine veya diğer şahıs ve kurumlar vasıtasıyla, çocuk için elverişli durumlarda ve onun kavrayışına uygun bir tarzda çocuğa danışmalıdır.

-çocuğun görüşünü ifade etmesine müsaade etmelidir.

c)Çocuğun ifade ettiği görüşe gereken önemi vermelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Görüldüğü üzere Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesinde, “görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun” Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3. ve 6. maddelerinde ise “Yeterli idrake sahip olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen bir çocuğun” kendi yüksek yararlarına açıkça aykırı olmadıkça görüşlerini ve isteklerini ifade edebilmesi için dinlenmesi gerektiği belirtilmektedir.

“Çocuğun görüşüne başvurulması” ilkesi, uluslararası sözleşmelerle düzenlenen ve sonrasında iç hukukta da yerini alan çocuğun yüksek yararının gözetilmesi için konulmuş bir hüküm olup, çocuğun yararı olduğu takdirde ve çocuğun menfaati bundan zarar görmediği sürece uygulanacak bir ilkedir (Grassinger, G.E: Çocuğun Menfaati Gereği Görüşünün Alınmaması Gereken Durumlar, Rona Serozan’a Armağan, C.I, İstanbul 2010, s. 823-827).

Çocuğun kendisi ile ilgili her konuda bilgilendirilmesi ve görüşünün alınması Türk Medeni Kanunu çerçevesinde açık olarak düzenlenmemiş ise de Anayasanın 90. maddesi dikkate alındığında uluslararası sözleşme hükümlerinin öncelikle uygulanması gerektiğinden açık hüküm olmasa dahi iç hukukumuzda da çocuğun görüşünün alınması ilkesi benimsenmiştir.

Bu noktada uyuşmazlığın çözümü için açıklığa kavuşturulması gereken husus, velâyete ilişkin davalarda çocuğun görüşüne başvurulması esası kabul edilmekle birlikte çocuğun görüşünün mutlaka mahkeme huzurunda alınmasının gerekip gerekmediğidir.

Yukarıya alıntı yapılan sözleşme hükümlerine göre çocuğun “doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla”, çocuk için elverişli durumlarda ve onun idrakine uygun bir usulde dinlenilmesi öngörülmüştür. Diğer bir anlatımla, özel bir engel bulunmadıkça, ayırt etme gücüne sahip çocuk, hâkim tarafından duruşmaya çağırılarak bizzat dinlenebileceği gibi bizzat mahkemeye getirtilmeden diğer şahıs ve kurumlar vasıtasıyla da çocuğun fikrinin alınması sağlanabilir. Madde metninde bahsi geçen “diğer şahıs ve kurumlar”, psikolog, pedagog, doktor, çocuğu temsil görevini icra edebilecek bir avukat ile sosyal çalışmacı olabilir (Özdemir, S.O: Boşanma davalarında Çocuklara İlişkin Kararlar Bakımından Çocuğun Dinlenme Hakkı, Prof Dr. Hüseyin Hatemi’ye Armağan, C.II, s.1230-1235).

Burada dikkat edilmesi gereken “çocuğun menfaati” olduğuna göre, sözleşmeye taraf devletlere düşen yükümlülük, çocuğun saygı gördüğü, güvende olduğunu hissettiği, duyarlılıktan uzak olmayan, çocuğun özgürce konuşabileceği bir ortamı sağlamaktır (Grassinger, s. 838) Dolayısiyle Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi kapsamında çocuğun ifadesinin mahkeme huzurunda alınmasının bir gereklilik olduğunu söylemek mümkün değildir. Önemli olan, ayırt etme gücüne sahip olan çocuğun kendi yararı için nasıl bir karar verebileceği hususunda uygun ortam ve koşullarda görüşünü ifade etmesine imkân tanınmasıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; velâyetinin değiştirilmesi talep edilen küçük 26.01.2006 doğumlu olup davanın tüm aşamalarında idrak çağındadır. Dosyada yer alan 17.06.2015 tarihli psikolojik değerlendirme raporunda belirtildiği üzere küçük ile öncelikle belirlenen gün ve saatte adliyede, daha sonra küçüğün okulunda, son olarak da küçüğün yaşadığı yerde pedagog huzurunda bireysel görüşmeler yapılmıştır. Küçük ….., tüm görüşmelerde her iki ebeveyni hakkında kötü bir atıfta bulunmadığı gibi velâyetinin kime verileceği noktasında da açık bir tercihte bulunmamıştır. Bu hâliyle çocuğun görüşüne başvurulması ilkesinin gereği yerine getirilmiştir. Çocuğun pedagog tarafından alınan beyanının yeterli olmadığını, bu nedenle mahkeme huzurunda görüşüne başvurulması gerektiğini söylemek, olay hakkında tekrar tekrar konuşmaya zorlamak, onu psikolojik olarak baskı altına almak anlamına gelecektir ki, bu durumun çocuğun üstün yararı ile bağdaşmayacağı açıktır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi ile Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi hükümleri dikkate alındığında çocuğun görüşüne başvurulmasının zorunlu olduğu, dosyada pedagog tarafından düzenlenen raporun sonuç kısmında “………….’nin kendi arzu ve isteklerini belirleyebilecek, bunları ifade olabilecek olgunlukta olduğu, bu nedenle velâyet hususunda çocuğun beyanlarının dikkate alınmasının çocuğun menfaatine” olacağının belirtildiği, kaldı ki, uluslararası sözleşmeler gereğince çocuğun bilgilendirilmediği ve çocuğun net bir beyanının dosyaya yansımadığı, bu hâliyle uzman raporunun yeterli sayılamayacağı, Özel Daire bozma kararının yerinde olduğu görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüşler Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca; yerel mahkemece idrak çağında olan küçüğün velâyet konusundaki görüşü bu alanda eğitim görmüş uzman pedagoglar tarafından alındığından aynı hususta mahkemece yeniden görüşünün alınmasına gerek bulunmadığına ilişkin olarak verilen direnme kararı yerindedir.’’